Profesioniştii comercianţi persoane fizice

Profesioniștii comercianți persoane fizice

Numărul 2, 22-28 ian. 2019  »  Expertiza și auditul afacerilor

CECCAR

REZUMAT
Scopul articolului de față este cunoașterea profesioniștilor persoane fizice din perspectiva condițiilor de dobândire a calității de profesionist și a distincției dintre profesioniști, astfel încât destinatarii normelor juridice corespunzătoare să fie în măsură să aprecieze modalitatea cea mai potrivită de organizare a activității economice, în calitate de profesioniști comercianți, prin exploatarea unei întreprinderi.

Termeni-cheie: comerciant, persoană fizică, persoană juridică, PFA, întreprindere individuală, întreprindere familială

Clasificare JEL: K29


Subiectele raporturilor de dreptul afacerilor sunt profesioniștii comercianți, persoane fizice sau juridice (în principiu, societăți), profesioniștii necomercianți (în principiu, persoane care desfășoară activități liberale) și persoanele de drept civil, fizice și juridice, care nu au calitatea de profesioniști (consumatori de bunuri și servicii, beneficiari de executări de lucrări).

Profesioniștii comercianți sunt:

 Persoane fizice. Potrivit art. 4 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, cu modificările și completările ulterioare, persoanele fizice pot desfășura activitățile economice după cum urmează:

  1. individual și independent, ca persoane fizice autorizate. Persoana fizică autorizată poate avea sau nu calitatea de comerciant;
  2. ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale. Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerțului;
  3. ca membri ai unei întreprinderi familiale. Întreprinderea familială se înregistrează la registrul comerțului, dată de la care membrii acesteia devin comercianți persoane fizice.

✔ Persoane juridice. Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, acestea sunt companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, societățile europene (a se vedea titlul VII1 (art. 2702a-2702e) din Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Regulamentul (CE) nr. 2.157/2001 al Consiliului privind statutul societății europene (SE) și Hotărârea Guvernului nr. 187/ 2007 privind procedurile de informare, consultare și alte modalități de implicare a angajaților în activitatea societății europene), societățile cooperative europene (a se vedea Regulamentul (CE) nr. 1.435/2003 al Consiliului privind statutul societății cooperative europene (SCE) și Directiva 2003/72/CE a Consiliului de completare a statutului societății cooperative europene în legătură cu participarea lucrătorilor) și grupurile europene de interes economic (a se vedea Regulamentul (CEE) nr. 2.137/85 al Consiliului privind Grupul European de Interes Economic (GEIE)) cu sediul principal în România.

Sintetizând dispozițiile corespunzătoare din actele normative enunțate mai sus rezultă că persoanele (fizice și juridice) menționate sunt comercianți datorită unui criteriu formal – acela al obligației de a solicita înmatricularea în registrul comerțului.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, această obligație revine și altor persoane fizice și juridice decât cele prevăzute de acest act normativ, prin urmare, enumerarea de mai sus nu este limitativă.

Tot art. 1 alin. (1) prevede că profesioniștii comercianți (cărora li se impune înmatricularea în registrul comerțului) sunt:

● societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale – înființate prin Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 26/1990;

● regiile autonome – înființate prin reorganizarea unităților economice de stat, potrivit Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale, cu modificările ulterioare, în ramurile strategice ale economiei naționale (a se vedea și Hotărârea Guvernului nr. 266/1993 privind ramurile și domeniile în care funcționează regiile autonome de interes național și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome, cu modificările ulterioare). Regiile autonome sunt persoane juridice care funcționează pe bază de gestiune economică și autonomie financiară;

● organizațiile cooperatiste (a se vedea Legea cooperației agricole nr. 566/2004, cu modificările și completările ulterioare) – au personalitate juridică și își desfășoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice, aceasta constând în producerea și desfacerea de mărfuri și prestarea de servicii;

● societățile cooperative – potrivit Legii nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată, cu modificările ulterioare;

● grupurile de interes economic – reprezintă asocieri de persoane fizice sau juridice în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor lor, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective (art. 118 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare). Grupul de interes economic are personalitate juridică și poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant;

● persoanele fizice – potrivit OUG nr. 44/2008, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, membri ai unei întreprinderi familiale.

1. Reguli comune aplicabile profesioniștilor persoane fizice care intră sub incidența OUG nr. 44/2008

OUG nr. 44/2008 reglementează:

  1. accesul la activitățile economice din economia națională așa cum sunt prevăzute în Clasificarea activităților din economia națională (CAEN), aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 656/1997;
  2. procedura de înregistrare în registrul comerțului și de autorizare a funcționării persoanelor fizice autorizate să desfășoare activități economice, întreprinderilor individuale și familiale;
  3. regimul juridic al persoanelor fizice autorizate să desfășoare activități economice, al întreprinderilor individuale și familiale.

Persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală și întreprinderea familială desfășoară o activitate economică, definită de art. 2 lit. a) din OUG nr. 44/2008 ca fiind o activitate cu scop lucrativ constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii. Aceasta se desfășoară în cadrul unei întreprinderi economice.

Potrivit art. 2 lit. f) din OUG nr. 44/2008, întreprinderea economică este activitatea economică desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Persoanele fizice menționate sunt obligate să solicite oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal înregistrarea și autorizarea funcționării înainte de începerea activității economice ca PFA sau întreprindere individuală. În cazul întreprinderii familiale, înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea funcționării sunt solicitate, ca obligație, de către reprezentantul său.

Persoana fizică autorizată, titularul întreprinderii individuale și reprezentantul întreprinderii familiale vor ține contabilitatea în partidă simplă, potrivit reglementărilor referitoare la organizarea și conducerea evidenței contabile în partidă simplă de către persoanele fizice care au calitatea de contribuabili, în conformitate cu prevederile Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 5 din OUG nr. 44/2008, persoanele fizice astfel organizate trebuie să aibă un sediu profesional pe teritoriul României.

Conform art. 2 lit. j1) din OUG nr. 44/2008, sediul profesional este elementul de identificare a persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale și întreprinderii familiale în raporturile juridice la care participă, reprezentând sediul principal sau locația declarat(ă) la registrul comerțului în vederea înregistrării și autorizării funcționării acestora.

Pentru stabilirea sediului profesional sau a punctelor de lucru este necesar ca persoana fizică titulară care se autorizează ca PFA, titularul întreprinderii individuale sau oricare membru al întreprinderii familiale, după caz, să prezinte înscrisul care atestă dreptul de folosință asupra imobilului cu destinație de sediu profesional/punct de lucru.

Dacă la sediul profesional, imobil cu destinație de locuință, nu se desfășoară nicio activitate economică, persoana fizică titulară a PFA, titularul întreprinderii individuale sau membrul întreprinderii familiale care are dreptul de folosință asupra imobilului depune o declarație pe propria răspundere, sub semnătură privată, prin care atestă faptul că la sediul profesional nu desfășoară activitate economică, în acest caz nefiind necesare formalitățile prevăzute de art. 42 din Legea nr. 230/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea asociațiilor de proprietari, cu modificările și completările ulterioare.

Persoanele fizice pot opta pentru constituirea unui patrimoniu de afectațiune. Acesta este o masă patrimonială în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor și obligațiilor afectate, prin declarație scrisă ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un act adițional la acesta, exercitării unei activități economice.

Persoanele fizice menționate sunt plătitoare de impozit pe venit în condițiile prevăzute de Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare.

Studenții care vor să înființeze o afacere proprie sunt scutiți de la plata taxelor pentru operațiunile de înregistrare și autorizare a unei persoane fizice autorizate sau a unei întreprinderi individuale prin oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale, precum și de la plata tarifelor pentru serviciile de asistență prestate de aceste oficii.

Studentul care obține calitatea de titular al PFA sau al întreprinderii individuale trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții:

● să urmeze cursurile unei instituții de învățământ superior acreditate în România;
● să fie cel puțin în anul doi de studiu și să fi promovat, integral, la data solicitării, toate cerințele programei de învățământ prevăzute de senatul instituției;
● să nu fi împlinit vârsta de 30 de ani.

Cererea de înregistrare și autorizare a funcționării PFA sau a întreprinderii individuale va fi însoțită de actul doveditor emis de instituția de învățământ superior, din care să rezulte că sunt îndeplinite condițiile de mai sus.

2. Comerciantul persoană fizică autorizată

Potrivit art. 2 lit. i) și art. 19 alin. (1) din OUG nr. 44/2008, persoana fizică autorizată este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de o persoană fizică ce folosește, în principal, forța sa de muncă și aptitudinile sale profesionale.

În ceea ce privește regimul juridic al PFA, OUG nr. 44/2008 stipulează:

✔ PFA poate avea în obiectul de activitate cel mult cinci clase de activități prevăzute de codul CAEN (art. 16 alin. (1)).

✔ PFA are următoarele drepturi:

  • poate stabili relații contractuale, în condițiile legii, cu orice persoane fizice și juridice, cu alte PFA, întreprinderi individuale sau întreprinderi familiale, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit (art. 16 alin. (2));
  • poate desfășura activitățile pentru care a fost autorizată, singură sau împreună cu cel mult trei persoane, angajate de aceasta, în calitate de angajator, cu contract individual de muncă, încheiat și înregistrat în condițiile legii (art. 17 alin. (1)). Prin urmare poate angaja, în calitate de angajator, terțe persoane cu contract individual de muncă;
  • poate cumula calitatea de PFA cu cea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru care PFA este autorizată (art. 17 alin. (2));
  • poate cere ulterior schimbarea statutului juridic dobândit și autorizarea ca întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale (art. 19 alin. (2));
  • este asigurată în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și al asigurărilor pentru șomaj (art. 18).

Soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate se poate asigura în sistemul public de pensii pe bază de contract de asigurare socială, în sistemul asigurărilor pentru șomaj (în condițiile prevăzute de art. 22 din Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă, cu modificările și completările ulterioare), precum și în sistemul asigurărilor de sănătate (art. 211).

 PFA îi este interzis să cumuleze și calitatea de întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale (art. 19).

 Răspunderea PFA

Titularul PFA răspunde pentru obligațiile asumate în exploatarea întreprinderii economice cu bunurile din patrimoniul de afectațiune. Dacă bunurile respective nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanțelor, pot fi urmărite și celelalte bunuri ale debitorului. (art. 20 alin. (1)) Potrivit dispozițiilor art. 2.324 alin. (4) din Codul civil, bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exercițiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanțe s-au născut în legătură cu profesia respectivă. Acești creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului.

În caz de insolvență, PFA va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările și completările ulterioare. Orice persoană interesată poate face dovada calității de profesionist în cadrul procedurii insolvenței sau separat, prin acțiune în constatare, dacă justifică un interes legitim. (art. 20 alin. (2)-(3))

 Încetarea activității PFA

PFA își încetează activitatea și este radiată din registrul comerțului în următoarele cazuri:

  1. prin decesul titularului PFA;
  2. prin voința titularului PFA;
  3. în condițiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 26/ 1990, adică la cererea oricărei persoane fizice sau juridice prejudiciate ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului. Aceasta poate cere radierea înregistrării păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătorești irevocabile au fost desființate în tot sau în parte ori modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului.

Cererea de radiere, însoțită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul unde își are sediul profesional, de către orice persoană interesată. (art. 21 alin. (1)-(2))

3. Comerciantul întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale

Potrivit art. 2 lit. g) din OUG nr. 44/2008, întreprinderea individuală este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică.

În ceea ce privește regimul juridic al întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale, OUG nr. 44/2008 prevede:

 Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării în registrul comerțului (art. 23).

✔ Prin înregistrarea în registrul comerțului, întreprinderea individuală nu dobândește personalitate juridică (art. 22).

 Prerogativele comerciantului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale sunt:

  • poate avea în obiectul de activitate cel mult 10 clase de activități prevăzute de codul CAEN;
  • poate angaja cel mult opt salariați, terțe persoane, cu contract individual de muncă încheiat și înregistrat în condițiile legii;
  • poate stabili relații contractuale, în condițiile legii, cu orice persoane fizice și juridice, cu alte întreprinderi individuale, cu PFA sau întreprinderi familiale, pentru efectuarea unei activități economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit în condițiile OUG nr. 44/2008; (art. 24)
  • nu va fi considerat angajat al unor terțe persoane cu care colaborează în condițiile prevăzute mai sus, nici în cazul în care colaborarea este exclusivă;
  • poate cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate decât cel în care și-a organizat întreprinderea individuală;
  • este asigurat în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și are dreptul de a fi asigurat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și al asigurărilor pentru șomaj. (art. 25)

 Răspunderea întreprinzătorului persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale

Titularul întreprinderii individuale răspunde pentru obligațiile asumate în exploatarea întreprinderii economice cu bunurile din patrimoniul de afectațiune. Dacă bunurile respective nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanțelor, pot fi urmărite și celelalte bunuri ale debitorului. (art. 26) Potrivit art. 2.324 alin. (4) din Codul civil, bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exercițiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanțe s-au născut în legătură cu profesia respectivă. Acești creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului.

 Încetarea activității  întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale

Titularul întreprinderii individuale își încetează activitatea și este radiat din registrul comerțului în următoarele cazuri:

  1. prin deces;
  2. prin voința acestuia;
  3. în condițiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 26/ 1990, adică la cererea oricărei persoane fizice sau juridice prejudiciate ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului. Radierea înregistrării păgubitoare se poate cere în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătorești irevocabile au fost desființate în tot sau în parte ori modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului.

Cererea de radiere, însoțită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul unde își are sediul profesional, de către orice persoană interesată.

În cazul în care întreprinzătorul decedează, moștenitorii pot continua întreprinderea, dacă își manifestă voința, printr-o declarație autentică, în termen de șase luni de la data dezbaterii succesiunii. Dacă sunt mai mulți moștenitori, aceștia își vor desemna un reprezentant în vederea continuării activității economice ca întreprindere familială.

Activitatea va putea fi continuată sub aceeași firmă, cu obligația de menționare în cuprinsul acelei firme a calității de succesor. (art. 27)

4. Comerciantul întreprindere familială

Potrivit art. 2 lit. h) din OUG nr. 44/2008, întreprinderea familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de membrii unei familii.

Art. 2 lit. d) din același act normativ precizează că familia este compusă din soț, soție, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii până la gradul al patrulea inclusiv.

În ceea ce privește regimul juridic al întreprinderii familiale, OUG nr. 44/2008 prevede:

 Constituirea întreprinderii familiale

Întreprinderea familială este constituită din doi sau mai mulți membri ai unei familii (art. 28 alin. (1)).

Aceasta se înființează în baza unui acord de constituire încheiat de membrii familiei. Acordul de constituire trebuie să îmbrace forma scrisă, aceasta fiind o condiție de validitate.

Acordul de constituire trebuie să specifice:

  • datele de identificare ale membrilor familiei și ale reprezentantului desemnat din rândul acestora;
  • condițiile participării;
  • cota procentuală a fiecărui membru la beneficii și la pierderi;
  • raporturile dintre membrii întreprinderii familiale;
  • condițiile de retragere;
  • data întocmirii sale.

Lipsa uneia dintre stipulațiile de mai sus atrage nulitatea absolută a acordului. (art. 29 alin. (1))

Întreprinderea familială nu are patrimoniu propriu și nu dobândește personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerțului, dar, prin acordul de constituire a sa, fiecare membru al acesteia poate stipula constituirea, în cadrul patrimoniului său, a unui patrimoniu de afectațiune, pentru exercitarea activității economice a întreprinderii familiale. În acest caz, prin acordul de constituire sau printr-un act adițional la acesta se vor stabili cotele de participare a lor la alcătuirea patrimoniului de afectațiune. Dacă membrii întreprinderii convin în unanimitate, cotele de participare pot fi diferite de cele prevăzute pentru participarea la beneficiile sau la pierderile întreprinderii. (art. 30)

 Statutul membrilor întreprinderii familiale

Membrii răspund solidar și indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectațiune și, în completare, cu întregul patrimoniu al acestora, corespunzător cotelor de participare (art. 31).

 Prerogativele membrilor întreprinderii familiale sunt:

pot fi simultan PFA sau titulari ai unor întreprinderi individuale;

pot cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane care funcționează atât în același domeniu, cât și într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care și-au organizat întreprinderea familială;

sunt asigurați în sistemul public de pensii și alte drepturi de asigurări sociale și au dreptul de a fi asigurați în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și al asigurărilor pentru șomaj; (art. 28 alin. (2)-(3))

actele de dispoziție asupra bunurilor afectate activității întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorității simple a membrilor întreprinderii, cu condiția ca această majoritate să includă și acordul proprietarului bunului care face obiectul actului (art. 32 alin. (2)).

✔ Statutul reprezentantului întreprinderii familiale

Reprezentantul întreprinderii familiale este desemnat prin acordul de constituire. Deciziile privind gestiunea curentă a întreprinderii familiale se iau de către reprezentantul desemnat, care va gestiona interesele acesteia în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Aceasta se semnează de către toți membrii întreprinderii care au capacitate de exercițiu deplină și de reprezentanții legali ai celor cu capacitate de exercițiu restrânsă. (art. 29 alin. (2))

Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depășește 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate exercitării activității economice a întreprinderii și a sumelor de bani aflate la dispoziția întreprinderii la data actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor în cotele de participare la beneficii, fiind incluse în patrimoniul de afectațiune, dacă acesta a fost constituit. (art. 32 alin. (3))

✔ În vederea exercitării activității pentru care a fost autorizată, respectiv pentru efectuarea unei activități economice, întreprinderea familială poate stabili relații contractuale, în condițiile legii:

  • cu orice persoane fizice și juridice;
  • cu alte întreprinderi familiale;
  • cu întreprinderi individuale;
  • cu PFA.

Întreprinderea familială poate stabili aceste relații contractuale fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit. (art. 29 alin. (3))

 Interdicții

Întreprinderea familială nu are dreptul să angajeze terțe persoane cu contract de muncă (art. 28 alin. (4)).

 Încetarea activității întreprinderii familiale

Întreprinderea familială își încetează activitatea și este radiată din registrul comerțului în următoarele cazuri:

  • mai mult de jumătate dintre membrii acesteia au decedat;
  • mai mult de jumătate dintre membrii acesteia cer încetarea ei sau se retrag din întreprindere;
  • în condițiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 26/ 1990, adică la cererea oricărei persoane fizice sau juridice prejudiciate ca efect al unei înmatriculări ori printr-o mențiune în registrul comerțului. Radierea înregistrării păgubitoare se poate cere în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătorești irevocabile au fost desființate în tot sau în parte ori modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menționarea în registrul comerțului.

Cererea de radiere, însoțită de copia certificată pentru conformitate cu originalul a actelor doveditoare, după caz, se depune la oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul unde își are sediul profesional, de către orice persoană interesată. (art. 33 alin. (1)-(2))

5. Condițiile impuse de lege profesionistului persoană fizică în vederea dobândirii calității de comerciant

Condițiile impuse de lege comerciantului persoană fizică sunt de trei feluri:

  1. condiții necesare protejării persoanei interesate în realizarea activităților economice– referitoare la capacitatea juridică a persoanei respective;
  2. condiții necesare protejării intereselor generale, care se referă la cauze de incapacitate sau incompatibilitate;
  3. condiții necesare pentru desfășurarea activității referitoare la exploatarea unei întreprinderi.

Condițiile impuse profesioniștilor persoane fizice în vederea desfășurării unei activități economice sunt următoarele:

1. Potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 44/ 2008, să aibă capacitate deplină de exercițiu, cu excepția membrilor întreprinderii familiale ce nu au calitatea de reprezentant, care trebuie să aibă vârsta de cel puțin 16 ani.

Nu au capacitatea de a fi comercianți:

  • minorul cu capacitate de exercițiu restrânsă (cu vârsta între 14 și 18 ani). Acesta poate încheia însă, de la vârsta de 16 ani, anumite acte juridice pentru care nu are nevoie de încuviințarea prealabilă a reprezentantului legal;
  • interzișii judecătorești, deoarece sunt lipsiți de capacitate de exercițiu, neavând discernământul faptelor pe care le realizează din cauza stării de alienație mintală.

Prin urmare:

  • comercianții persoane fizice pot presta activitate economică în mod independent numai de la 18 ani, vârstă de la care dobândesc capacitate comercială;
  • persoanele fizice pot presta activități în cadrul întreprinderii familiale de la vârsta de 16 ani ca membri ai acesteia, cu condiția să nu aibă calitatea de reprezentanți ai ei. În cadrul întreprinderilor familiale se regăsesc comercianți persoane fizice care pot avea vârsta între 16 și 18 ani.

Femeia și bărbatul căsătoriți înainte de vârsta de 18 ani, chiar dacă au dobândit capacitate de exercițiu deplină prin căsătorie, nu dobândesc și capacitate comercială. Dacă o persoană moștenește însă un fond de comerț pe cale succesorală, dobândește calitatea de comerciant, dar fără să aibă dreptul de a îndeplini activități economice. Într-o situație similară se găsește orice minor care dobândește un fond de comerț pe cale succesorală.

 Incompatibilități

Nu pot fi comercianți, ca urmare a funcției pe care o dețin:

  • parlamentarii;
  • funcționarii publici, în condițiile impuse de statutul propriu, potrivit Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare;
  • magistrații (judecătorii și procurorii);
  • militarii etc.

Nu pot fi comercianți, ca urmare a profesiei, acele persoane care exercită profesiuni liberale: avocații, notarii, medicii etc. În acest sens, art. 1 alin. (2) din OUG nr. 44/2008 stabilește expres că prevederile ordonanței nu se aplică acestor categorii de persoane, și nici activităților economice a căror desfășurare este organizată și reglementată prin legi speciale.

 Decăderi

Sunt decăzute din dreptul de a fi comercianți persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infracțiunile) prevăzute de lege, potrivit art. 1 din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populației împotriva unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii ilicite, republicată. În acest sens trebuie să existe o hotărâre judecătorească (de condamnare).

Totodată, art. 8 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 44/ 2008 prevede că persoanele fizice pot să desfășoare activități economice ca PFA, ca întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale sau ca reprezentanți, respectiv membri ai unei întreprinderi familiale dacă nu au săvârșit fapte sancționate de legile fiscale, contabile, vamale și de cele care privesc disciplina financiar-fiscală.

✔ Interdicții

Acestea pot fi legale și convenționale:

 Interdicțiile legale se referă la anumite activități care nu pot face obiectul comerțului privat (particular) și care sunt monopol de stat (prelucrarea tutunului, prospectarea și extracția cărbunelui, a minereurilor feroase) sau la activități care sunt considerate infracțiuni (fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament).

O interdicție legală în acest sens este cea de la art. 1 alin. (3), prin care se prevede că dispozițiile OUG nr. 44/ 2008 nu se aplică acelor activități economice pentru care, prin lege, sunt instituite anumite restricții de desfășurare ori alte interdicții și acelor activități interzise expres prin lege pentru libera inițiativă.

✔ Interdicțiile convenționale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract și produc efecte numai între părțile contractante. Exemplificăm în acest sens:

  • clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă față de producător să nu vândă decât anumite produse (în speță, cele fabricate de producător). Spre exemplu, agentul nu poate negocia și nu poate încheia pe contul său, fără consimțământul expres al comitentului, în regiunea determinată prin contract, operațiuni de comerț concurente privind bunuri și/sau servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenție;
  • clauze de nonconcurență, cu privire la comerciantul agent comercial permanent căruia i se impune astfel o anumită restrângere de activitate.

2. Potrivit art. 2 lit. f) din OUG nr. 44/2008, să exploateze o întreprindere economică, adică să desfășoare activitate economică în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă, materii prime, mijloace logistice și informație, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Prin urmare, exercitarea sistematică a unei activități organizate se realizează prin exploatarea unei întreprinderi, mai mult, a unei întreprinderi economice.

3. Pentru PFA se impune o condiție care se găsește în definiția oferită de art. 2 lit. i) din OUG nr. 44/2008 referitoare la folosirea de către aceasta, în principal, a forței sale de muncă, astfel: persoana fizică autorizată este întreprinderea economică organizată de o persoană fizică ce folosește, în principal, forța sa de muncă.

Astfel, persoana fizică în cauză trebuie să dețină calificareapregătirea profesională sau, după caz, experiența profesională necesară pentru a desfășura activitatea economică pentru care se solicită autorizația, aceasta dovedindu-se potrivit anexei la OUG nr. 44/2008.

4. Conform art. 2 lit. a) din OUG nr. 44/2008, activitatea profesionistului comerciant, fiind o activitate economică, trebuie să aibă drept scop obținerea de profit, excluzându-se în principal activitatea nelucrativă, deoarece activitatea economică este activitatea cu scop lucrativ ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii.

5. Potrivit art. 2 lit. f) din OUG nr. 44/2008, activitatea economică, desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forță de muncă, materii prime, mijloace logistice și informație, trebuie să fie realizată pe riscul întreprinzătorului.

6. Conform art. 8 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 44/ 2008, pentru a desfășura activități economice, persoanele fizice trebuie să nu fi săvârșit fapte sancționate de legile fiscale, contabile, vamale și de cele care privesc disciplina financiar-fiscală de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal.

7. Potrivit art. 8 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 44/ 2008, pentru a desfășura activități economice, persoanele fizice trebuie să aibă un sediu profesional declarat.

Așa cum am precizat, sediul profesional este sediul principal/locația declarat(ă) la registrul comerțului, în vederea înregistrării și autorizării funcționării persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau familiale, reprezentând elementul de identificare a acesteia în raporturile juridice la care participă.

Pentru stabilirea sediului profesional este necesar ca PFA, titularul întreprinderii individuale sau oricare membru al întreprinderii familiale să dețină dreptul de folosință asupra imobilului la adresa căruia este declarat acesta. Dreptul de folosință poate avea ca temei juridic un contract de vânzare-cumpărare sau un testament, situație în care comerciantul este proprietar, ori un contract de locațiune, caz în care este locatar.

Desfășurarea activităților economice prin intermediul unui sediu permanent de către cetățenii altor state membre ale Uniunii Europene sau ale Spațiului Economic European se realizează cu respectarea reglementărilor în vigoare privind sediul permanent.

8. Conform art. 8 alin. (1) lit. d) din OUG nr. 44/ 2008, pentru a desfășura activități economice, persoanele fizice trebuie să declare pe propria răspundere că îndeplinesc condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, al protecției mediului și al protecției muncii.

9. Potrivit art. 7 alin. (1) din OUG nr. 44/2008, pentru a desfășura activități economice, persoanele fizice au obligația să solicite oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal înregistrarea și autorizarea funcționării, înainte de începerea activității.

Reprezentantul întreprinderii familiale are obligația să solicite înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea funcționării înainte de începerea activității economice. În cazul în care acesta nu formulează cererea în termen de 15 zile de la încheierea acordului de constituire, oricare membru al întreprinderii familiale care are capacitate deplină de exercițiu poate să solicite înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea funcționării. În toate cazurile, această cerere trebuie formulată în termen de 20 de zile de la încheierea acordului de constituire.

Înregistrarea la oficiul registrului comerțului este elementul care distinge, în principal, profesionistul comerciant de cel necomerciant.

Îndeplinirea condițiilor de funcționare se face potrivit art. 5, art. 15 alin. (1) lit. b) și alin. (2), art. 17 și următoarele din Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice, cu modificările și completările ulterioare, atât pentru sediul profesional, pentru fiecare punct de lucru, cât și pentru activitățile desfășurate în afara sediului profesional sau a punctelor de lucru.


BIBLIOGRAFIE

  1. Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată în Monitorul Oficial nr. 49/04.02.1998, cu modificările și completările ulterioare.
  2. Legea societăților nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial nr. 1.066/17.11.2004, cu modificările și completările ulterioare.
  3. Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în Monitorul Oficial nr. 505/15.07.2011, cu modificările ulterioare.
  4. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, publicată în Monitorul Oficial nr. 328/25.04.2008, cu modificările și completările ulterioare.

 Acest articol este preluat din lucrarea Dreptul afacerilor. Elemente de drept societar, ediția a II-a, revizuită și adăugită, autor Ioana Nely Militaru, apărută la Editura CECCAR în anul 2018.

 (Copyright foto: 123RF Stock Photo)

Comentariile vor fi publicate doar după validarea acestora de către moderator. Nu vor fi publicate comentariile care conțin injurii, un limbaj licențios, instigare la încălcarea legii, la violență sau la ură, precum și acuzații fără acoperire. Vă mulțumim!


Site-ul ceccarbusinessmagazine.ro folosește cookie-uri pentru analiza traficului și pentru îmbunătățirea experienței de navigare. Sunt incluse aici și cookie-urile companiilor/serviciilor terțe plasate pe acest site (Google Analytics, Facebook, Twitter, Disqus). Continuând să utilizezi acest website, ești de acord cu stocarea tuturor cookie-urilor pe acest device.